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2018.1.11

张汝山

导师寄语：创新激扬梦想，创业激荡人生。

股权代持的风险有哪些？

由创业百问（实践篇）第四十问我们知道，股权代持在现实生活中有其存在的意义和必要性，可是股权代持同样也会带来法律风险！今天竹君就好好跟大家说一说股权代持都有哪些风险？

股份代持涉及双方，一方为实际股东（也就是隐性股东，股份的真正持有人），另一方为名义股东（也就是显性股东，股份的代持者）。那么接下来我们就分三个方面实际股东，名义股东和公司来谈谈股权代持对他们带来的风险。

首先是股权代持对实际股东的风险。因为登记在工商管理部门的股东是名义股东，并不是实际股东，但是，对外来讲，股东资格的确认依据的是股东出资证明书和工商登记，实际出股东虽然出资但是自己的名字并不显示在工商登记资料上，就容易存在更多的法律风险：

一是股东地位不被认可，由于公司股东以工商登记为准，因此如果不记载实际股东的姓名，那么在法律上实际股东的地位是不被认可的，也就为股东权利的形式设置了障碍。二是代持股人恶意损害实际股东的权利，比如擅自出让股权或者滥用表决权。三是由于代持股人自身原因导致诉讼而被法院冻结保全或者执行名下的代持股份。四是代持股人意外死亡等，则其名下的股权作为财产有可能涉及到继承的法律纠纷。

其次是股权代持对名义股东的风险

名义股东被要求履行公司出资义务的风险。由于代持协议的效力不能对抗善意第三人，因此，名义股东承担公司的出资义务。如果出现实际投资人违约不出资，那么名义股东面临着必须出资的风险。在实践中，也存在出资不实被公司或善意第三人要求补足出资的情形，这种情形下名义股东不得以代持协议对抗公司或善意第三人。虽然，名义出资人可以在出资后向隐名股东追偿，但也不得不面对诉讼风险。

税收风险。股权代持中，当条件成熟、实际股东准备解除代持协议时，实际投资人和名义股东都将面临税收风险。通常而言，税务机关往往对于实际投资人的“一面之词”并不认可，并要求实际股东按照公允价值计算缴纳企业所得税或者个人所得税。国家税务总局公告2011年第39号对于企业为个人代持的限售股征税问题进行了明确。

最后是公司会面临的风险了。公司股权存在代持关系不但会使实际投资人、名义股东各种不确定的法律风险，同样会使相关公司面临不确定的法律风险。

公司在资本市场融资面临法律障碍。在中国证券资本市场，股权代持是企业绝对的红线，证监会在上市审核实践中全面严格禁止“股权代持”，“代持”几乎成了令监管机构、中介机构、上市公司都谈虎色变的雷区。《首次公开发行股票并上市管理办法》中规定：“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”“股权清晰”成为证监会禁止上市公司出现代持现象的理论依据。目前，上市公司的控股股东需要披露到自然人，且不允许代持。

面临公司注销风险。这种风险主要存在于外商作为实际出资人的股权代持情形中。根据我国相关法律法规，外商投资企业必须经相关部门批准设立。为规避这种行政审批，存在一些外商投资者委托中国境内自然人或法人代为持股的情形。这种情况下，如果发生纠纷，根据相关审判实务，相关代持协议效力能够得到认可，但实际出资人不能直接恢复股东身份，需要先清算注销公司，再经相关部门审批设立外商投资企业。

综上所述，公司设立和经营过程中要尽量保持公司股权清晰，解决并防止股权代持情况出现。不可避免的股权代持情况，必须由公司、实际出资人、名义股东三方通过相应的协议或其他约定规避股权代持可能存在的法律风险。

那么在知道了这些风险之后，我们该如何规避股权代持所带来的风险呢？明天的创业百问将给你最走心的解答！敬请期待。